El Contrato que se Cancela Solo al Comprar la Empresa: 6 Reglas sobre las Cláusulas de Cambio de Control

Puedes hacerlo todo bien en una adquisición y aun así cerrar con una empresa más pequeña que la que pagaste. El precio está acordado, la financiación lista y el informe de calidad de beneficios sale limpio. Y una semana después del cierre, el mayor cliente de la empresa comprada envía una carta de dos líneas: según la cláusula 14.3 del contrato de suministro, un cambio de control le permite resolverlo con 30 días de preaviso, y lo ejerce.

Nadie mintió. La cláusula estuvo todo el tiempo en el data room. Simplemente estaba en la página 41 de un contrato firmado nueve años antes por un directivo que ya se había ido, y nadie del equipo de la operación lo leyó con la única pregunta que importaba: ¿qué le pasa a este contrato el día que pasamos a ser los dueños?

Las cláusulas de cambio de control y de prohibición de cesión aparecen en contratos con clientes y proveedores, arrendamientos, licencias de software, acuerdos de distribución, préstamos bancarios y franquicias. Un artículo reciente en JD Supra las describía como "el problema de cambio de control del que nadie se hace cargo en las fusiones y adquisiciones", y es exactamente así. El equipo legal da por hecho que el de negocio sabe qué contratos importan. El de negocio da por hecho que legal los ha leído todos.

He comprado e integrado empresas de vino, inmobiliaria, hostelería y distribución, en Europa y en Estados Unidos. Estas son las seis reglas que aplico a las cláusulas de cambio de control antes de firmar cualquier operación.

Qué hace realmente una cláusula de cambio de control

Una cláusula de cambio de control da a la otra parte de un contrato derechos concretos si cambia la propiedad o el control de la empresa que compras. Las versiones más habituales son:

• Consentimiento: el contrato no puede seguir con la nueva propiedad sin la aprobación por escrito de la contraparte.
• Resolución: la contraparte puede terminar el contrato, normalmente con un preaviso corto, tras el cambio de control.
• Renegociación o pago: se activa una comisión, una revisión de precios o condiciones nuevas.
• Incumplimiento: en los préstamos, el cambio de control suele ser un supuesto de vencimiento anticipado.

Su pariente cercano es la cláusula de prohibición de cesión, que impide transmitir el contrato a un tercero sin consentimiento. Que una cláusula muerda depende tanto de cómo estructures la operación como de lo que diga la cláusula.

Regla 1: Conoce qué estructura activa qué cláusula

En una compra de activos, el comprador se convierte en parte nueva de cada contrato que asume, así que casi todas las cláusulas de prohibición de cesión se activan y requieren consentimiento. En una compra de participaciones o acciones, la sociedad titular de los contratos no cambia, solo su dueño, por lo que una simple prohibición de cesión normalmente no se aplica. La cláusula de cambio de control, en cambio, está escrita precisamente para atrapar una venta de acciones.

Las fusiones quedan en medio, y los tribunales no siempre coinciden. En Meso Scale Diagnostics contra Roche (2013), el Tribunal de Cancillería de Delaware resolvió que una fusión triangular inversa, por regla general, no es una cesión por ministerio de la ley. Pero en SQL Solutions contra Oracle (1991), un tribunal federal de California trató una fusión triangular inversa como la transmisión de una licencia de derechos de autor que requería consentimiento.

La lección práctica: decide la estructura con el mapa de contratos delante, no antes de tenerlo. A veces pasar de activos a acciones elimina la mayor parte del problema de consentimientos a cambio de asumir más responsabilidad histórica, y ese intercambio debe formar parte de la discusión del precio.

Regla 2: Mapea los contratos por valor, no por número de páginas

Una empresa con 300 contratos no tiene 300 problemas. Normalmente tiene entre ocho y quince que concentran casi todo el valor. Construye un mapa sencillo durante la due diligence:

• Ingresos en riesgo: ¿qué contratos con clientes, si se resolvieran, se llevarían una parte relevante de las ventas o del margen?
• Operación en riesgo: ¿qué contratos de proveedores, software, logística o arrendamiento pararían el negocio si terminaran el mes que viene?
• Financiación en riesgo: ¿qué préstamos, avales o arrendamientos vencen anticipadamente con un cambio de control?
• Tipo de cláusula: consentimiento, resolución, comisión o incumplimiento, y el preaviso de cada una.

La pregunta nunca es "¿tiene este contrato una cláusula de cambio de control?". Es "¿cuánto nos costaría que esta contraparte la usara?". Nuestra lista de señales de alarma en la due diligence que deberían parar una operación cubre la revisión general; este mapa es la parte específica de los contratos.

Regla 3: Trata los consentimientos como condiciones, no como papeleo

Cuando sepas qué contratos importan, decide qué consentimientos necesitas antes de cerrar. Los críticos van en el contrato de compraventa como condiciones suspensivas del cierre: sin el consentimiento del cliente ancla, no hay obligación de completar la operación.

Algunos asesores se resisten porque traslada al vendedor un riesgo de ejecución. Precisamente de eso se trata. Si el valor del negocio depende de un contrato que un tercero puede cancelar, el riesgo de conseguir su aprobación debe asumirlo el vendedor. Para los consentimientos menos críticos suele bastar un compromiso del vendedor de hacer esfuerzos razonables para obtenerlos.

Plantéalo pronto. La carta de intenciones es el lugar adecuado para dejar claro que determinados consentimientos clave serán condición del cierre, antes de conceder la exclusividad y perder poder de negociación.

Regla 4: Planifica cómo abordar a cada contraparte

Pedir un consentimiento es una conversación comercial, no un trámite legal. Mal llevada, regala a la contraparte una opción gratuita para renegociar.

• Ordena la secuencia. Acuerda con el vendedor quién llama a quién y cuándo. La confidencialidad suele obligar a contactar a las contrapartes solo después de la firma, así que construye el calendario en torno a eso.
• Empieza por la continuidad. La contraparte quiere saber que las personas, la calidad, los precios y el servicio de los que depende no van a cambiar. Díselo por escrito.
• Que llame el vendedor. La relación es de quien la construyó. El comprador se suma a la conversación, no al revés.
• Cuenta con que habrá un precio. Arrendadores y grandes clientes a veces usan el consentimiento para pedir mejores condiciones. Decide de antemano qué parte de ese coste asume el vendedor.

Una petición de consentimiento sin un mensaje de continuidad es una invitación a renegociar.

Regla 5: No olvides los contratos que no son comerciales

Las cláusulas que más duelen suelen estar fuera de los archivos de ventas y compras.

• Deuda bancaria: la mayoría de los préstamos tratan el cambio de control como causa de vencimiento anticipado. Planifica la refinanciación o una dispensa antes del cierre.
• Arrendamientos: muchos arrendamientos comerciales equiparan el cambio de control del arrendatario a una cesión que requiere el consentimiento del arrendador.
• Licencias de software y propiedad intelectual: los licenciantes suelen prohibir la transmisión, y algunos cobran una nueva licencia al comprador.
• Contratos con la Administración: en Estados Unidos, la Anti-Assignment Act y el proceso de novación de la FAR Subpart 42.12 impiden que un contrato público pase sin más a un nuevo titular en una compra de activos.
• Contratos de directivos: las cláusulas de "blindaje" pueden dar a un directivo una indemnización, o el derecho a irse con ella, cuando cambia el control.

En las segregaciones de divisiones estos problemas se multiplican, porque muchos contratos los firma el grupo vendedor y no el negocio que compras. Esa es una de las razones por las que importa tanto un buen acuerdo de servicios transitorios.

Regla 6: Pon precio a lo que no puedas asegurar

Algunos consentimientos no llegarán antes del cierre. Entonces tienes tres herramientas, y puedes combinarlas:

• Ajuste de precio: reduce el precio en el valor en riesgo, descontado por una probabilidad realista de perder el contrato.
• Escrow o retención: retén una parte del precio hasta que llegue el consentimiento o el contrato sobreviva un plazo determinado.
• Indemnización específica: el vendedor te compensa si un contrato concreto se resuelve por causa de la operación.

Nunca aceptes un genérico "estamos seguros de que el cliente se quedará" en lugar de uno de estos mecanismos. La confianza no es una cláusula contractual. Si un solo cliente genera buena parte del margen de la empresa, nuestro análisis sobre el riesgo de concentración de clientes explica por qué ese riesgo merece su propia línea en la valoración.

Claves

• Las cláusulas de cambio de control y de prohibición de cesión pueden permitir a un cliente, arrendador, banco o licenciante marcharse el día que tomas el control.
• La estructura decide qué cláusulas muerden: la compra de activos activa las prohibiciones de cesión, la compra de acciones activa las de cambio de control y las fusiones dependen de la jurisdicción.
• Mapea los contratos por el valor en riesgo, no por volumen. Unos pocos contratos suelen concentrar casi todo el negocio.
• Convierte los consentimientos críticos en condiciones del cierre y dilo ya en la carta de intenciones.
• Aborda a cada contraparte con un mensaje de continuidad, liderado por el vendedor y con un calendario acordado.
• Revisa deuda bancaria, arrendamientos, licencias de software, contratos públicos y contratos de directivos, no solo los comerciales.
• Lo que no puedas asegurar, ponle precio con un ajuste, un escrow o una indemnización específica.

Preguntas Frecuentes

¿Qué es un cambio de control en una empresa?

Hay cambio de control cuando la propiedad o el control efectivo de una sociedad pasa a otra persona, normalmente por una venta de acciones, una fusión o la transmisión de la mayoría de los derechos de voto. Los contratos lo definen con precisión, a menudo como la adquisición de más del 50% del capital o del poder para nombrar a la mayoría del consejo.

¿Una compra de acciones requiere el consentimiento de clientes y proveedores?

Normalmente no, si el contrato solo contiene una prohibición de cesión, porque la sociedad titular del contrato no cambia. Si el contrato incluye una cláusula de cambio de control, la compra de acciones es justo lo que pretende atrapar, y habrá que pedir consentimiento o notificarlo.

¿Una fusión supone la cesión de los contratos?

Depende del tipo de fusión y de la jurisdicción. En Delaware, el Tribunal de Cancillería resolvió en 2013 que una fusión triangular inversa, por regla general, no es una cesión por ministerio de la ley, mientras que otros tribunales han tratado algunas fusiones como transmisiones, sobre todo en licencias de propiedad intelectual. Pide a tus abogados que lo confirmen para cada contrato relevante.

¿Qué pasa si no se obtiene un consentimiento clave antes del cierre?

Si el consentimiento era condición del cierre, el comprador puede negarse a cerrar o renegociar. Si no lo era, debería estar protegido por un ajuste de precio, un escrow o una indemnización específica. Sin ninguno de ellos, el comprador asume la pérdida si la contraparte resuelve el contrato.

En Resumen

Una empresa vale lo que sus contratos le permitan seguir ganando. Lee los más importantes con una sola pregunta en mente, qué pasa el día que esta empresa sea nuestra, y convierte la respuesta en parte del precio, de la estructura y de las condiciones del cierre.

Si estás construyendo un grupo a base de adquisiciones y quieres ver cómo enfoca el crecimiento entre generaciones una empresa fundada en 1890, conoce más sobre Manzanos Enterprises.